A legislação brasileira sobre drogas é inconstitucional e viola direitos fundamentais

O texto abaixo é a reprodução de um artigo de uma juíza de direito aposentada, Maria Lúcia Karam. Apesar de eu ter descoberto sua existência hoje, o artigo dela é praticamente um resumo muito bem condensado de tudo que eu digo sobre drogas e política sobre drogas há anos. Recomendo fortemente a leitura e a utilização deste texto para respaldar tecnicamente o discurso e as atividades dos cidadãos conscientes que defendem a legalização das drogas.

A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo (*)

Maria Lúcia Karam
Juíza de direito aposentada

A nova lei brasileira em matéria de drogas – Lei 11.343/06 – não traz qualquer alteração substancial, até porque, como suas antecessoras, suas novas ou repetidas regras naturalmente seguem as diretrizes dadas pelas proibicionistas convenções internacionais de que o Brasil, como quase todos os demais Estados nacionais, é signatário. A nova lei é apenas mais uma dentre as mais diversas legislações internas que, reproduzindo os dispositivos criminalizadores das proibicionistas convenções da ONU, conformam a globalizada intervenção do sistema penal sobre produtores, distribuidores e consumidores das drogas qualificadas de ilícitas, com base em uma sistemática violação a princípios e normas assentados nas declarações universais de direitos e nas Constituições democráticas, com base na supressão de direitos fundamentais e suas garantias.

Ânsia Repressora

A Lei 11.343/06 aumenta para 5 anos de reclusão a pena mínima para os tipos básicos de crimes identificados ao “tráfico”, desde logo revelando o desmedido rigor penal voltado contra os produtores e distribuidores das substâncias e matérias primas proibidas. E com a ampliação do já extenso rol de qualificadoras, as penas previstas para aqueles tipos básicos quase sempre ainda sofrerão o aumento decorrente da qualificação.

Repetindo dispositivos da Lei 6.368/76, a Lei 11.343/06 reafirma a antecipação do momento criminalizador da produção e da distribuição das drogas qualificadas de ilícitas, seja abandonando as fronteiras entre consumação e tentativa, com a tipificação autônoma de condutas como sua posse, transporte ou expedição, seja com a tipificação autônoma de atos preparatórios, como o cultivo de plantas ou a fabricação, fornecimento ou simples posse de matérias primas, insumos ou produtos químicos destinados à sua preparação, ou mesmo a fabricação, transporte, distribuição ou simples posse de equipamentos, materiais ou precursores a serem utilizados em sua produção. A criminalização antecipada viola o princípio da lesividade da conduta proibida, assim violando a cláusula do devido processo legal, de cujo aspecto de garantia material se extrai o princípio da proporcionalidade expressado no princípio da lesividade.

O princípio da proporcionalidade também é violado na equiparação do fornecimento gratuito ao “tráfico”. A Lei 11.343/06 insiste em apenas distinguir a conduta de quem eventualmente oferece droga qualificada de ilícita, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para um consumo conjunto, conduzindo à esdrúxula situação de se tratar como “traficante” quem oferece ou fornece, mas não pretende consumir. Parece um incentivo ao consumo, que, paradoxalmente, permanece criminalizado na vaga tipificação da indução, instigação ou auxílio ao uso.

A Lei 11.343/06 repete a Lei 6.368/76 ao prever a “associação” específica para o “tráfico” de drogas qualificadas de ilícitas e traz como inovação a tipificação, como figuras autônomas, do financiamento ou custeio do “tráfico”. A violação ao princípio da proporcionalidade aqui se revela não apenas na figura da associação, que, como todos os tradicionais tipos de crimes de conspiração, quadrilha e outros assemelhados, criminalizam meros atos preparatórios, mas também, sob outro aspecto, na previsão como tipos autônomos do financiamento ou do custeio, que, inseridos no âmbito do próprio tipo do “tráfico”, poderiam, no máximo, funcionar como circunstâncias agravantes da pena àquele cominada.

A violação ao princípio da proporcionalidade se revela também nas penas delirantemente altas, previstas para essa indevidamente criada figura autônoma: reclusão de 8 a 20 anos, a pena mínima sendo assim superior à prevista para um homicídio. A ânsia repressora é tal que a Lei 11.343/06, ignorando a vedação do bis in idem, ainda inclui os mesmos financiamento ou custeio dentre as qualificadoras do “tráfico”.

O desmedido rigor penal volta a se manifestar na Lei 11.343/06 que, indo além da vedação à graça e à anistia, imposta por cláusula de penalização deslocadamente incluída na Constituição Federal, também veda o indulto, a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade ou sua conversão em pena restritiva de direitos e, reproduzindo dispositivo introduzido no Código Penal pela Lei 8.072/90, impõe o cumprimento de dois terços da pena para o livramento condicional, vedando-o para “reincidentes específicos”.

O tratamento diferenciado para apontados autores de “tráfico”, a partir tão somente da consideração desta espécie abstrata de crime, sem qualquer relação com a finalidade e os fundamentos dos institutos considerados, conflita com o princípio da isonomia. Igualmente viola o princípio da individualização, que repele generalizações fundadas na espécie abstrata do crime, exigindo, ao contrário, em tudo que diz respeito à aplicação e à execução da pena, a consideração da situação fática da infração concretamente praticada e da pessoa de seu autor. A extração de efeitos gravosos da reincidência para vedar o livramento condicional aos “reincidentes específicos” conflita também com o princípio da culpabilidade pelo ato realizado, violando ainda a garantia da vedação de dupla punição pelo mesmo fato.

A indevida extração de efeitos gravosos da reincidência se repete na previsão da Lei 11.343/06 de causa de redução de pena que inclui, dentre seus requisitos, a primariedade e bons antecedentes. Nessa previsão, a Lei 11.343/06 ainda impede a conversão da reduzida pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, assim repetindo também a violação aos princípios da isonomia e da individualização.

Na cominação das penas de multa para os tipos de crimes identificados ao “tráfico”, a Lei 11.343/06 exacerba seus valores, afastando-se das regras gerais do Código Penal. Assim, mais uma vez viola o princípio da isonomia, não havendo qualquer razão para diferenciar o “tráfico” de outras condutas criminalizadas em que o agente igualmente se move pela busca de proveito econômico.

Em matéria processual, a supressão de direitos fundamentais logo surge no dispositivo da Lei 11.343/06 que veda a liberdade provisória. Assim repetindo regra indevidamente introduzida pela Lei 8.072/90, a Lei 11.343/06, negando a natureza cautelar da prisão imposta no curso do processo, repete a violação à garantia do estado de inocência. Reproduzindo regra do Código de Processo Penal que condiciona a admissibilidade de recurso interposto contra a sentença condenatória ao recolhimento à prisão do réu que não ostente primariedade e bons antecedentes, a Lei 11.343/06, além de insistir na extração de efeitos gravosos da reincidência, além de repetir a violação à garantia do estado de inocência, ainda viola a garantia do acesso ao duplo grau de jurisdição.

A Lei 11.343/06 refere-se expressamente à infiltração e à ação controlada de agentes policiais e reafirma a delação premiada ao se referir também expressamente aos “colaboradores”. Juntando-se à quebra do sigilo de dados pessoais, à interceptação de correspondências e de comunicações telefônicas, às escutas e filmagens ambientais, previstas em outros diplomas que, integrando a legislação brasileira de exceção, permanecem aplicáveis a hipóteses de acusações por alegado “tráfico” de drogas qualificadas de ilícitas, esses insidiosos, indevidos e ilegítimos meios de busca de prova objetivam fazer com que, através do próprio indivíduo, se obtenha a verdade sobre suas ações tornadas criminosas. As regras que os prevêem assim violam direta ou indiretamente a garantia do direito a não se auto-incriminar.

Prevendo o prosseguimento de diligências policiais após o início do processo e encaminhamento de seus resultados até três dias antes da audiência de instrução e julgamento, a Lei 11.343/06 viola as garantias do contraditório e da ampla defesa, assim violando a própria cláusula do devido processo legal. Proposta e admitida a ação penal condenatória, nenhuma prova de interesse da Acusação poderá ser produzida fora do processo, nenhuma prova poderá ser produzida sem a participação da Defesa, nenhuma prova poderá ser produzida sem concomitante submissão ao contraditório.

A cláusula do devido processo legal também é violada quando a Lei 11.343/06 atribui ao réu o ônus de provar a origem lícita de bens alegadamente obtidos através do “tráfico”. Além dessa inversão do ônus da prova, a Lei 11.343/06, repetindo dispositivo introduzido pela Lei 9.613/98, ainda condiciona a apreciação do pedido de restituição do bem ao comparecimento pessoal do réu.

Uso Pessoal

A Lei 11.343/06 mantém a criminalização da posse para uso pessoal das drogas qualificadas de ilícitas, apenas afastando a cominação de pena privativa de liberdade, para prever penas de advertência, prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo e, em caso de descumprimento, admoestação e multa. Não traz assim nenhuma mudança significativa, na medida em que, dada a pena máxima de detenção de 2 anos prevista na Lei 6.368/76, a indevidamente criminalizada posse para uso pessoal já se enquadrava na definição de infração penal de menor potencial ofensivo, a que aplicável a imposição antecipada e “negociada” de penas não privativas da liberdade.

Mantendo a criminalização da posse para uso pessoal, a Lei 11.343/06 repete as violações ao princípio da lesividade e às normas que, assegurando a liberdade individual e o respeito à vida privada, se vinculam ao próprio princípio da legalidade, que, base do Estado de direito democrático, assegura a liberdade individual como regra geral, situando proibições e restrições no campo da exceção e condicionando-as à garantia do livre exercício de direitos de terceiros.

A simples posse para uso pessoal das drogas qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são condutas que não afetam nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivíduo, à sua intimidade e às suas opções pessoais. Não estando autorizado a penetrar no âmbito da vida privada, não pode o Estado intervir sobre condutas de tal natureza. Enquanto não afete concretamente direitos de terceiros, o indivíduo pode ser e fazer o que bem quiser.

Assim, ao contrário do que muitos querem fazer crer, a nova Lei 11.343/06 não traz nenhum avanço nesse campo do consumo. Uma lei que repete violações a princípios e normas constantes das declarações universais de direitos e das Constituições democráticas jamais poderá ser considerada um avanço. Nenhuma lei que assim suprime direitos fundamentais pode merecer aplausos ou ser tolerada como resultado de uma conformista “política do possível”.

Plantio para Consumo Pessoal

Claro assim que tampouco merece qualquer aplauso ou representa qualquer avanço a explicitação na Lei 11.343/06 da equiparação à posse para uso pessoal das condutas de quem, com essa mesma finalidade, prepara, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade da substância proibida. Aqui também se cuida de condutas privadas, que não podem ser objeto de qualquer intervenção do Estado.

Proibicionismo: A Razão Entorpecida

Essa rápida análise da nova lei especial brasileira em matéria de drogas já sinaliza que as reflexões suscitadas por sua edição não devem se esgotar no exame de seus novos ou repetidos dispositivos. As reflexões devem avançar e colocar em pauta o repúdio à repressão e a afirmação da liberdade, revelando os riscos, os danos e os enganos globalmente produzidos pelo proibicionismo, questionando o discurso que oculta fatos, demoniza substâncias e pessoas, molda opiniões conformistas e imobilizadoras, censura e desinforma, entorpecendo a razão.

As sistemáticas violações a princípios e normas das declarações universais de direitos e das Constituições democráticas, que, presentes na nova lei brasileira, reproduzem as proibicionistas convenções internacionais e as demais legislações internas criminalizadoras da produção, da distribuição e do consumo das drogas qualificadas de ilícitas, já demonstra que os riscos e danos relacionados a tais substâncias não provêm delas mesmas. Os riscos e danos provêm sim do proibicionismo. Em matéria de drogas, o perigo não está em sua circulação, mas sim na proibição, que, expandindo o poder punitivo, superpovoando prisões e suprimindo direitos fundamentais, acaba por aproximar democracias de Estados totalitários.

Além de ocultar os riscos e danos à democracia, o discurso proibicionista oculta também o fato de que a proteção da saúde pública, que estaria a formalmente fundamentar a criminalização das condutas relacionadas às drogas qualificadas de ilícitas, é afetada por esta mesma criminalização, que impede um controle de qualidade das substâncias entregues ao consumo, impõe obstáculos a seu uso medicinal, dificulta a informação e a assistência, cria a necessidade de aproveitamento de circunstâncias que permitam um consumo que não seja descoberto, incentivando o consumo descuidado ou anti-higiênico propagador de doenças como a aids e a hepatite.

Além de ocultar os riscos e danos à democracia, além de ocultar os riscos e danos à saúde pública, o discurso proibicionista oculta ainda o fato de que, com a intervenção do sistema penal sobre as condutas de produtores e distribuidores das substâncias e matérias primas proibidas, o Estado cria e fomenta a violência, que só acompanha suas atividades econômicas porque o mercado é ilegal.

Conclusão

Já é hora de romper com o proibicionismo e promover uma mobilização global que conduza a uma ampla reformulação das convenções internacionais e das legislações internas, para legalizar a produção, a distribuição e o consumo de todas as substâncias psicoativas e matérias primas para sua produção, regulando-se tais atividades com a instituição de formas racionais de controle, verdadeiramente comprometidas com a saúde pública, respeitosas da dignidade e do bem-estar de todos os indivíduos, livres da danosa intervenção do sistema penal.

(*) Texto publicado em BOLETIM DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, ano 14, nº 167, outubro 2006, São Paulo-SP.

8 thoughts on “A legislação brasileira sobre drogas é inconstitucional e viola direitos fundamentais

  1. Manga-Larga

    25/10/2010 — 15:05

    Arthur, a Folha promoveu um debate entre aqueles cientistas que estavam “se pegando de pau”. Vi e gostei.

    http://www1.folha.uol.com.br/multimidia/videocasts/818792-veja-integra-de-debate-sobre-a-legalizacao-da-maconha-realizado-pela-folha.shtml

    1. Obrigado pelo link. Vou assistir os vídeos e depois comentarei algo a respeito. 😉

  2. Tweets that mention A legislação brasileira sobre drogas é inconstitucional e viola direitos fundamentais | Pensar Não Dói -- Topsy.com
  3. Não me causa espanto…..um país africano fez uma lei que “proibia” as pessoas de fazerem sexo,rs.

    O mundo dos homens é louco !

  4. Posso por teu texto na minha janela ?

    1. O texto é de Maria Lúcia Karam, Juíza de direito aposentada. Acho ótimo divulgá-lo.

  5. Joaquim Salles

    01/11/2010 — 19:22

    O que acho do que é dito nesse artigo:

    http://www.capitalismo.com.br/drogas/

    1. Os argumentos são adequados, mas a fonte… afff… como tenho más companhias nas boas causas que defendo!

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